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| 企業托管--托管經營、委托管理 |
企業托管
一、托管經營的含義
托管經營是在企業改制過程中出現的新名詞，對此人們的認識有很大的差異。理論上，有人認為托管經營實質是效益較好的企業受行政委托或者與虧損企業商定，利用自身技術和資金優勢，在一定時間內代為經營的一種經營方式；也有人認為，企業改制中的托管經營與經濟界使用的托管經營的概念不同，是指委托方與受托方通過簽訂合同，由委托方將其所有的企業或項目交給受托放在一定的時間內進行經營管理，委托方、受托方形成一定的權利義務關系的經營方式；還有人認為，托管經營是指委托方將其主管的中、小國有或者集體所有虧損企業或者效益較差的企業，依據書面協議委托給效益較好的企業在一定時間內代為經營和管理的一種經營方式。
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實踐中，托管經營也存在著不同的模式，概括起來有三種。
1．企業產權的托管經營。托管經營以企業產權為標的物，委托方當事人依據一定的法律法規和政策，通過與受托方簽訂合同，以一定的條件為前提，以一定的代價作為補償，將企業的全部財產權讓渡給受托方處置。企業產權的托管經營實質上是一種非公開市場的企業產權交易。在產權市場，沒有得到健全與完善的條件下，這成為產權流通的一種變通方式。
2．國有資產的托管經營。該種托管是指政府授權的國有資產管理部門，以國有資產所有者代表的身份，將國有企業和公司制企業的國有資產通過合同形式委托給受托方當事人。由于所有制性質決定，在這種托管經營中，托管的標的物只能是企業的經營權，而不是企業的財產權。這是一種以短期產出為運作目標的經濟行為，受托方當事人只能在合同約定的范圍內，通過對托管企業經營機制的轉換以及采取其他手段，使國有資產保值和增值。
3．國有企業的托管經營。該種模式是由特定的部門或者機構，將一部分虧損的國有中小企業接管，通過全面的改造，改變原有的企業結構和資產結構，從而實現資源的再配置，受托管方對托管企業是全面的接受，包括企業的全部財產、全部職員和債務。我們認為，嚴格地講，托管經營是指企業法人財產權主體（委托人）通過信托協議，將企業資產或者企業法人財產（整體或者部分）的經營權和處分權讓渡具有較強經營管理能力，并能夠承擔相應經營風險的法人（托管人），由托管人對受托資產進行管理和處理，保證企業資產保值增值的一種經營方式。企業托管的實質是在明確企業資產所有者和經營者之間責權利關系中引入符合市場經濟規則的信托機制。企業托管實質上源于信托。
企業托管是企業改革實踐的產物。1995年4月，海南省第一屆人民代表大會常務委員會第六次會議通過的《海南經濟特區企業國有資產條例》中規定：“企業國有資產委托經營”是指國有資產管理部門將公司制企業的國有資產通過合同方式委托給其他企業進行經營，并由受托企業承擔保值增值責任。1995年7月，黑龍江體改委《關于國有企業委托經營試點工作的意見》中指出：委托經營是指企業產權所有者通過法律形式將企業經營管理權交由職業性的具有較高經營管理能力并能承擔相應經營風險的法人或者自然人有償經營，以明確企業所有者、經營者和生產者的責、權、利關系，實現經營的價值和企業效益最大化的一種經營方式。
企業托管作為企業重組的一種方式，不同于其他資產經營方式。與企業承包、租賃相比，企業托管的經營特征表現為：企業托管是處置權的讓渡行為。而后者是以短期經營利潤為條件的企業業務經營權的讓渡行為。前者比后者更徹底，符合企業經營的根本性要求。企業托管以企業整體資產的保值增值為目標，較好地形成了企業資產經營的內部利益約束機制，從機制上避免了對企業資產的減損；而承包和租賃制注重短期的經營利潤和貨幣收入，不能從利益機制上促成經營者與企業資產價值的制約關系，致使企業經營行為短期化。企業托管時對企業資產經營權和處分權的讓渡，涵蓋了企業資產的系統操作內容和全過程，因而是一種長期經濟行為。
由于企業托管的各方對企業托管的目的和要求不完全相同，致使企業托管的形式具有多樣性，微利或者虧損中小企業一般可以實行整體委托經營。大型的企業可以對其下屬的分場或者車間化整為零、分而治之，實行分層委托經營。三是部分委托經營。可以從企業中的生產線、幾個生產車間，對其實行委托經營。四是專項委托經營。即對企業中的某項業務，如產品生產、產品銷售、產品設計的單個環節實行委托經營。應當說，目前托管經營還具有非常重要的意義。尤其是對于一些投資比較大的企業，經營不善將直接影響到投資人的投資回收，而進行托管則增加了企業轉變經營效益的可能。
托管經營具有以下的法律特征：
（一）托管雙方當事人是特定的主體
委托方通常是托管企業的所有者，一般指托管企業的開辦單位，主管部門和出資者。當托管企業的開辦單位與主管部門、出資者不一致時，應當以實際出資者作為托管企業的委托方。以尊重所有權和經營權相分立的原則，防止托管經營進一步走入傳統的政企不分的老路。對托管企業為股份制企業或者股份合作制企業時，企業的托管經營屬于其經營重大事項，其決定權不歸企業經營者所有，必須由股東董事會行使。個體企業和合伙企業的委托人為個人和合伙人。托管方當事人一般為生產經營的經濟效益較好的企業，與被托管企業的經營有一定的相似之處。在目前這種情況下，個人成為托管方當事人條件應當嚴格控制。當然隨著經濟的發展和經濟體制的完善，可以逐漸放寬個人成為托管人的條件。
（二）托管企業具有相對獨立性
企業托管之后已經改變了原有的經營方式，在一定程度上企業的財產使用權發生了變化。但是，由于企業并未發生所有權的轉移，企業托管與企業兼并不同，企業仍然保留原來的企業的名稱和經濟性質，也不同于企業租賃，即只保留企業財產所有權，不保留原企業職工和獨立核算制度。企業被托管之后，托管方與托管企業發生的經濟往來，應屬一般的經濟關系，使用相應的經濟法律、法規來調整。對于托管方當事人超越托管權限，侵犯托管企業的合法權益的行為，委托方有權予以抵制和拒絕。如果托管方當事人已經損害了托管企業經濟利益，且該行為不屬于托管合同約定的形式的范圍，托管企業可以直接提起訴訟要求托管方予以賠償。
（三）托管合同只是內部合同，只是對托管方和委托方當事人發生相應的法律效力，不具有對抗第三人的法律效力
托管企業的債權債務并不發生轉移。根據企業托管經營的前后，可以分為托管前的債權債務和托管后的債權債務。因企業的托管，不涉及到要辦理工商登記手續，因而對托管企業的債權人來講無法發生公示效力。對于托管前的債務，債權人當然仍只能向托管企業進行追償。同樣對于托管前的債權，托管前的債權托管企業仍可以向債務人進行追償。盡管委托方已經將托管企業的財產交給托管方當事人進行經營，由于托管人經營不善可能客觀上損害了債權人權益，債權人也不得向托管方直接追償，而只能將委托方當事人列為訴訟主體，在其交付受委托方處置的資產范圍內承擔責任。同時對于在托管期間內發生的債務，債權人仍只能向托管企業進行追償。縱然托管方當事人在托管的過程中可能引起托管行為而獲得收益，債權人也不得以此為由將托管方作為債務清償的主體。托管方與委托方當事人之間只是一種委托的法律關系，一般情況下托管方當事人不承擔連帶責任。
二、托管經營中的法律關系
托管經營在托管方與受托方當事人之間形成托管的法律關系，委托方和托管方以及托管企業都以此享有一定的權利和義務。
（一）委托方的權利和義務。委托方主要享有以下權利：
（1）托管行為的決定權和簽約權。委托方有權選擇受托方，有權決定是否簽訂托管協議。
（2）按照合同的約定收取托管經營收益。這是托管經營中委托方享有的一項主要權利。由于托管經營通常是有償托管，受托方基于其托管行為享有獲得報酬的權利，委托方當然也應當有權對被托管企業的經濟收益進行再分配。因為托管經營并沒有改變企業的所有權主體。
（3）對受托方的經營狀況進行考察。托管方有權對受托方對被托管企業的經營狀況進行考察，以保證被托管企業被正當經營。
（4）在受托方提供擔保的情況下，委托方當事人可以對抵押物的權屬等問題進行核查。
（5）當受托方未能按照合同的約定完成托管任務時，委托方可以處分受托方提供的擔保物或者要求受托方給與賠償。
委托方的義務主要有以下幾種：
（1）按照合同的約定向受托管方支付報酬。當受托方按照合同的約定完成托管任務時，受托方有權獲得報酬。
（2）指示的義務。托管行為通常需要委托方當事人給與受托方當事人明確的指示，當受托方當事人要求委托方給與指示時，委托方應當及時進行指示，否則因此而給被托管企業造成的損失，不得要求受托方賠償。
（3）配合受托方當事人進行托管經營的義務。委托方當事人應當及時地向受托方提供有關的資料等，不得隨意非法干預受托方的經營。
（二）受托方的權利和義務。受托方在托管經營中享有以下權利：
（1）使用、支配被托管企業的資產。由于受托方在托管法律關系中是托管企業財產的實際占有者，根據托管合同的本質，受托方有權對企業財產進行使用和支配，當然，這種使用和支配應當以保證托管企業的正當經營為目的。
（2）決定被托管企業的一些基本經營政策、方針。受托方可以根據實際需要，自行決定被托管企業的機構設置，按照國家有關政策規定自行決定被托管企業的勞動用工制度、工資獎金制度；自行決定和實施企業的生產經營和管理。
（3）獲得報酬的權利。
受托方的義務主要有以下幾方面：
（1）保管被托管企業財產的安全，保障被托管企業的合法權益不受侵犯。由于被托管企業實際上被受托管人占有和支配，自然應當由受托管人承擔保管義務。受托方未盡合理注意義務而給被托管企業財產造成損失的，受托方當事人應當負賠償責任。
（2）積極完成托管任務的義務。這是受托方的基本義務。受托方應當根據合同的約定和誠實信用的原則對托管企業進行托管經營，不得實施有損于被托管企業的行為。受托方應當按時向委托方提供被托管企業的資產負債表、損益表、收益分配表、財務狀況變動表等報表，年終決算表應當經過會計師事務所審核驗證。
（三）被托管企業的權利和義務。被托管企業在托管法律關系中并不是完全的客體，托管企業也可以享有一些權利和承擔一定的義務。被托管企業的權利主要有：
（1）企業職工依然享有法律規定和勞動合同約定的權利，例如勞動報酬、養老保險以其他社會保障權利。谷逸人力資源個人門戶5`u+a a,z2r
（2）可以要求受托方說明企業發展和產品結構調整等方面的重大決策內容。當然被托管的企業也要承擔一定的義務。
三、托管經營中的問題
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（一）托管經營的積極效應
作為企業改革的一種形式，受自身適用范圍和條件的限制，托管經營雖然沒有象兼并、收購那樣在實踐中得到迅速的推廣，但是，企業托管還是產生了一些積極的影響。
1.企業托管盤活了存量資本，為部分危困企業解決了困難。實行托管的企業，大多數都是實行股份制改造無聚資，“租、賣、兼”無吸引力，破產倒閉無承受力的“三無”企業。受托方接管后，在盤活存量資本上大做文章，采取增加投入、檢修設備、技術改造、狠抓產品質量、積極拓寬市場渠道等措施，使大部分低效資產和限制設備得到了利用。
2.轉換了企業的經營機制，擴大了企業的自主經營權，提高了企業的管理水平。企業托管通過合同關系界定了企業所有者和企業經營者的權利、義務關系，為實現政企分開、政資分開和兩權分離創造了條件。托管經營與承包經營的一個非常重要的區別就是，托管經營克服了承包經營在兩權分離上的局限性。承包經營的經營者的企業內部選擇或者行業內部選擇，多限于經營者個人，經營風險承擔能力弱。而托管經營面向廣闊的市場，由市場來完成對委托雙方的選擇，具有廣闊的選擇空間。企業托管實行與承包經營完全不同的經營機制，避免了承包經營的短期行為和事實上的包贏不包虧，由國家承擔無限責任的弊端。承包經營以一定的經營利潤為指標，不能從利益上促成經營者收入與企業資產增值的聯動效應，導致承包者的短期行為。
3.擴大了融資渠道，緩解了企業資金緊張的矛盾。有利于企業逐步向兼并過渡。在企業重組的過程中，有相當一部分優勢企業需要增加投入，擴大生產規模，提高市場競爭力，但由于缺乏資金，無論是增量投入還是存量調整，都受到很大限制，而實行托管經營，由優勢企業對困難企業采取一些“扶貧濟困”的措施進行幫帶，當推進成熟時，即可實施兼并。這樣做的好處是，受托企業可以在不增加或者少增加投入的情況下，以最低的成本獲得被托企業的廠房或者設備，實現資產的流動和重組。
（二）托管經營中的問題
實踐中，由于法律法規不健全，托管經驗不足，以及長期的舊體制遺留因素的影響，企業托管中也存在著一些問題。
1.委托主體不明確。國有企業的主體應當是被托管國有企業的委托主體，如果國有企業產權主體模糊或者虛置，則必然造成托管過程中委托主體的不明確。以目前的實際情況來看，各級政府、主管部門、金融部門、國有資產管理部門以及大型企業都可能是委托主體，但有時又缺乏嚴格的法律依據，常常出現多頭負責又無人最終負責的現象。
2.國有資產管理部門在企業托管過程中沒有發揮應有的作用。托管經營設計經營權轉讓，實質上是一種國有產權變動行為，作為國有資產專門管理部門，對托管企業的行業性質，企業規模，受托方的托管資格，國有資產的產權變更登記，企業兼并的審批，資產評估以及對受托、被托企業的監管等都應當有明確的規定。
3.托管合同不夠規范。托管行為是一種新型的法律行為，依照合同法的規定很難完全明確合同雙方當事人的權利和義務。要求當事人根據具體的情況約定雙方的權利義務，以免由于托管糾紛而影響托管經營的實際效益。
（三）托管經營中的法律問題
托管經營的發展方向當然應當納入法制的軌道，只有納入法制的軌道才能保證充分發揮托管經營在企業改制中的作用，防止改制中出現不合理的現象。在實踐中，托管經營基本上涉及兩個方面的法律問題：一是托管方、受托方和托管企業內部的法律關系，這類法律主要圍繞雙方當事人的利益紛爭而發生；二是托管企業和第三人之間發生法律關系，這類法律關系主要是因托管企業與第三人之間進行民事交易而發生。
1．在托管經營中最經常發生的是托管方與委托方之間的法律糾紛。托管方與委托方當事人之間的糾紛首先涉及到的是托管合同糾紛。托管合同糾紛就是指當事人雙方在合同簽訂或者履行過程中，由于某一方當事人過錯而發生的糾紛。由于托管經營關系在本質上是一種委托關系，因此，在托管經營合同發生糾紛后，首先應當根據《合同法》和《民法通則》的有關代理規定和相應的法律規定來審查合同的法律效力。同時，在處理這類糾紛時，首先應當遵循當事人意思自治的原則。由于目前我國的托管法律規范還不健全，托管過程政府的參與比較多。這樣就導致合同中經常會出現在一定程度上反映當事人雙方意思，又在一定程度上反映國家意思的現象。在解決托管糾紛時應當首先尊重當事人的意思自由。在不違反法律強制性規定的情況下，只要委托方和受托方當事人簽訂的合同不違反意思自治的原則，就應當認定為有效。法院應當以合同約定為準審理案件。當然托管合同雙方當事人應當具備相應的締約能力。托管方應當具備其特定的主體資格，否則托管經營關系雖然已經成立，也應認定期為無效。但是如果委托方與托管方雖然簽訂了托管合同，但是由于迫于政府部門的壓力，合同內容沒有真正反映當事人的意思，造成顯失公平的，應當認定合同無效。即使已經形成了事實上的托管關系，一旦一方當事人提出終止履行合同法院也應當予以支持。
其次，在合同簽訂和履行過程中應當遵循誠實信用原則。由于托管經營法律不健全，使得該項原則更顯得尤其重要。在合同訂立過程中，托管方與委托方應當向對方真實無誤地反映情況，并履行告知義務。委托方有義務全面真實客觀地向托管方反映托管企業的情況，不允許提供虛假材料。當然托管經營過程中，托管方應當將托管企業的有關情況真實告知委托方，特別是對于一些意外情況和雙約定不明的情況，托管方應主動與委托方協商解決。對于托管方借機損害委托方和托管企業的行為，不履行告知義務的，法院應當認定托管方的行為超越權力范圍而無效，并要求其承擔相應的責任。對與托管期間，托管方隨意利用其工作便利，致使托管企業受到經濟損失，受托方應為此承擔相應的賠償責任。如果在托管關系終止后，托管企業遭受經濟損失的，可以由委托方向托管方進行追償。托管經營關系中之后，委托方和托管方也必須共同委托審計部門對托管企業進行審計評估，以此作為委托方與托管方結算經濟利益的依據，并辦妥托管企業經營管理的交接手續。
第三，托管經營合同應當遵循等價有償的原則。前文已經提到，我國目前的托管經營是政府干預的程度還比較深，這樣就常常導致合同缺少相應的對價，通常是損害受托方當事人的利益。這造成了受托方的抵觸情緒，也不符合責權利統一的原則，產生顯失公平。在處理因此種原因而發生的糾紛時，可以根據民法通則中的等價有償原則，對于經營管理企業較好的受托方可以根據托管企業托管前后經濟效益的對比，根據受托方創造出的勞動成果，給受托方相應的經濟回報。
如果托管經營期間，托管人無視委托人的合法權益，違法經營，損害被拖托管企業的合法權益，或者托管人抽逃資金、違反合同約定處分財產，致使被托管企業喪失清償能力，損害委托人的合法利益的，委托人有權請求解除合同。
2．托管企業與第三人之間發生的法律關系。托管企業在經營過程中自然會與第三人——即債權人、債務人——發生一定的法律關系，嚴格來說，這種法律關系不屬于托管經營法律關系，而是單純的民事法律關系，但是由于托管經營這種特殊的經營方式，使得托管企業與第三人之間發生的法律關系勢必與托管法律關系發生聯系。
在托管企業與第三人之間進行民事交易的過程中，最容易發生的糾紛是關于債務的糾紛。這主要是由于人們對托管經營的性質的認識上存在著誤解。對于托管企業的債務首先應當根據法律關于委托關系的規定來判斷。在托管經營過程中，受托方雖然實際上是企業的經營人，但是受托方是以被托管企業的名義與第三人進行民事交往的，其地位相當于托管人手臂的延伸，因此托管經營的后果應當由被委托人承擔，即由被托管企業承擔，這才符合委托關系的實質。
對于被托管企業在托管之前的債務發生的糾紛，首先應當審查托管經營合同是否有效。托管合同有效的，當事人在合同中未約定債務承擔方式，或者約定不明確的，一般認為應當由被托管企業承擔債務。如果當事人雙方在合同中約定了債務的承擔方式，此約定也只具有對內效力，不對外發生法律效力，即依然由被托管企業承擔債務，在托管企業對第三人承擔債務后，再由托管人向委托人進行補償。如果托管合同無效，一般由被托管企業自行承擔債務，但是，托管人或者委托人對合同無效負有過錯，而且造成托管企業清償能力下降的，過錯方應當承擔相應的責任。
在處理這類糾紛的過程中，一般應當加將被托管企業列為被告，如果托管人或者委托方應當承擔責任的，一般應當列為第三人，對被托管企業負責。
對于托管過程中發生的與第三人之間的債務糾紛，其處理的原則與上述方式基本相同。其理由除了上述的代理原因外，還有下面的理由。因為在托管經營期間，被托管企業依然具有獨立的民事主體資格，能夠獨立享有民事權利和承擔民事責任，托管經營合同只改變了企業經營的主體，而沒有改變企業的性質，沒有改變企業的獨立地位。因此，對于托管經營期間的債務依然應當有被托管企業自行承擔。如果當事人雙方在托管合同中對托管期間的債務承擔作出了規定，仍然不改變被托管企業債務的承擔方式，只不過如果合同約定由受托人承擔企業債務時，被托管企業在承擔債務后可以向受托人追償。
目前現實生活中經常發生托管財產被托管方無償處置，或者委托方與托管方當事人惡意串通，將托管企業的財產隨意轉讓給托管方，客觀上損害了債權人利益。對此，必須嚴格加以限制和規范。對于企業托管期間，托管人違法經營，損害被托管企業的合法權益或者托管人抽逃資金，違反合同約定處分財產，致使被托管企業喪失清償債務的能力，委托人要求解除合同以及索賠經濟損失的，人民法院應當予以支持。
對于委托人與托管人惡意串通，借企業托管經營之際，故意損害國家利益以及個人利益的，人民法院應當如何處理該種情況值得探討。根據民法通則和合同法的有關規定，委托人與受托人惡意串通損害第三人利益的，應當承擔連帶賠償責任，也就是說，托管方與委托方應當對因此而發生的債務共同承擔責任，債權人有權要求人和一方賠償其全部的損失。也有人認為，對于這種情況應當認定托管合同無效，對第三人因此而遭受的損失由托管人和委托人承擔連帶賠償責任。
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| [本貼被作者本人于2007/6/18 11:48:48編輯過] |
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