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| 企業(yè)托管--托管經(jīng)營、委托管理 |
企業(yè)托管
一、托管經(jīng)營的含義
托管經(jīng)營是在企業(yè)改制過程中出現(xiàn)的新名詞，對此人們的認(rèn)識有很大的差異。理論上，有人認(rèn)為托管經(jīng)營實質(zhì)是效益較好的企業(yè)受行政委托或者與虧損企業(yè)商定，利用自身技術(shù)和資金優(yōu)勢，在一定時間內(nèi)代為經(jīng)營的一種經(jīng)營方式；也有人認(rèn)為，企業(yè)改制中的托管經(jīng)營與經(jīng)濟界使用的托管經(jīng)營的概念不同，是指委托方與受托方通過簽訂合同，由委托方將其所有的企業(yè)或項目交給受托放在一定的時間內(nèi)進行經(jīng)營管理，委托方、受托方形成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的經(jīng)營方式；還有人認(rèn)為，托管經(jīng)營是指委托方將其主管的中、小國有或者集體所有虧損企業(yè)或者效益較差的企業(yè)，依據(jù)書面協(xié)議委托給效益較好的企業(yè)在一定時間內(nèi)代為經(jīng)營和管理的一種經(jīng)營方式。
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實踐中，托管經(jīng)營也存在著不同的模式，概括起來有三種。
1．企業(yè)產(chǎn)權(quán)的托管經(jīng)營。托管經(jīng)營以企業(yè)產(chǎn)權(quán)為標(biāo)的物，委托方當(dāng)事人依據(jù)一定的法律法規(guī)和政策，通過與受托方簽訂合同，以一定的條件為前提，以一定的代價作為補償，將企業(yè)的全部財產(chǎn)權(quán)讓渡給受托方處置。企業(yè)產(chǎn)權(quán)的托管經(jīng)營實質(zhì)上是一種非公開市場的企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易。在產(chǎn)權(quán)市場，沒有得到健全與完善的條件下，這成為產(chǎn)權(quán)流通的一種變通方式。
2．國有資產(chǎn)的托管經(jīng)營。該種托管是指政府授權(quán)的國有資產(chǎn)管理部門，以國有資產(chǎn)所有者代表的身份，將國有企業(yè)和公司制企業(yè)的國有資產(chǎn)通過合同形式委托給受托方當(dāng)事人。由于所有制性質(zhì)決定，在這種托管經(jīng)營中，托管的標(biāo)的物只能是企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，而不是企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)。這是一種以短期產(chǎn)出為運作目標(biāo)的經(jīng)濟行為，受托方當(dāng)事人只能在合同約定的范圍內(nèi)，通過對托管企業(yè)經(jīng)營機制的轉(zhuǎn)換以及采取其他手段，使國有資產(chǎn)保值和增值。
3．國有企業(yè)的托管經(jīng)營。該種模式是由特定的部門或者機構(gòu)，將一部分虧損的國有中小企業(yè)接管，通過全面的改造，改變原有的企業(yè)結(jié)構(gòu)和資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，從而實現(xiàn)資源的再配置，受托管方對托管企業(yè)是全面的接受，包括企業(yè)的全部財產(chǎn)、全部職員和債務(wù)。我們認(rèn)為，嚴(yán)格地講，托管經(jīng)營是指企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)主體（委托人）通過信托協(xié)議，將企業(yè)資產(chǎn)或者企業(yè)法人財產(chǎn)（整體或者部分）的經(jīng)營權(quán)和處分權(quán)讓渡具有較強經(jīng)營管理能力，并能夠承擔(dān)相應(yīng)經(jīng)營風(fēng)險的法人（托管人），由托管人對受托資產(chǎn)進行管理和處理，保證企業(yè)資產(chǎn)保值增值的一種經(jīng)營方式。企業(yè)托管的實質(zhì)是在明確企業(yè)資產(chǎn)所有者和經(jīng)營者之間責(zé)權(quán)利關(guān)系中引入符合市場經(jīng)濟規(guī)則的信托機制。企業(yè)托管實質(zhì)上源于信托。
企業(yè)托管是企業(yè)改革實踐的產(chǎn)物。1995年4月，海南省第一屆人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議通過的《海南經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)國有資產(chǎn)條例》中規(guī)定：“企業(yè)國有資產(chǎn)委托經(jīng)營”是指國有資產(chǎn)管理部門將公司制企業(yè)的國有資產(chǎn)通過合同方式委托給其他企業(yè)進行經(jīng)營，并由受托企業(yè)承擔(dān)保值增值責(zé)任。1995年7月，黑龍江體改委《關(guān)于國有企業(yè)委托經(jīng)營試點工作的意見》中指出：委托經(jīng)營是指企業(yè)產(chǎn)權(quán)所有者通過法律形式將企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)交由職業(yè)性的具有較高經(jīng)營管理能力并能承擔(dān)相應(yīng)經(jīng)營風(fēng)險的法人或者自然人有償經(jīng)營，以明確企業(yè)所有者、經(jīng)營者和生產(chǎn)者的責(zé)、權(quán)、利關(guān)系，實現(xiàn)經(jīng)營的價值和企業(yè)效益最大化的一種經(jīng)營方式。
企業(yè)托管作為企業(yè)重組的一種方式，不同于其他資產(chǎn)經(jīng)營方式。與企業(yè)承包、租賃相比，企業(yè)托管的經(jīng)營特征表現(xiàn)為：企業(yè)托管是處置權(quán)的讓渡行為。而后者是以短期經(jīng)營利潤為條件的企業(yè)業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的讓渡行為。前者比后者更徹底，符合企業(yè)經(jīng)營的根本性要求。企業(yè)托管以企業(yè)整體資產(chǎn)的保值增值為目標(biāo)，較好地形成了企業(yè)資產(chǎn)經(jīng)營的內(nèi)部利益約束機制，從機制上避免了對企業(yè)資產(chǎn)的減損；而承包和租賃制注重短期的經(jīng)營利潤和貨幣收入，不能從利益機制上促成經(jīng)營者與企業(yè)資產(chǎn)價值的制約關(guān)系，致使企業(yè)經(jīng)營行為短期化。企業(yè)托管時對企業(yè)資產(chǎn)經(jīng)營權(quán)和處分權(quán)的讓渡，涵蓋了企業(yè)資產(chǎn)的系統(tǒng)操作內(nèi)容和全過程，因而是一種長期經(jīng)濟行為。
由于企業(yè)托管的各方對企業(yè)托管的目的和要求不完全相同，致使企業(yè)托管的形式具有多樣性，微利或者虧損中小企業(yè)一般可以實行整體委托經(jīng)營。大型的企業(yè)可以對其下屬的分場或者車間化整為零、分而治之，實行分層委托經(jīng)營。三是部分委托經(jīng)營。可以從企業(yè)中的生產(chǎn)線、幾個生產(chǎn)車間，對其實行委托經(jīng)營。四是專項委托經(jīng)營。即對企業(yè)中的某項業(yè)務(wù)，如產(chǎn)品生產(chǎn)、產(chǎn)品銷售、產(chǎn)品設(shè)計的單個環(huán)節(jié)實行委托經(jīng)營。應(yīng)當(dāng)說，目前托管經(jīng)營還具有非常重要的意義。尤其是對于一些投資比較大的企業(yè)，經(jīng)營不善將直接影響到投資人的投資回收，而進行托管則增加了企業(yè)轉(zhuǎn)變經(jīng)營效益的可能。
托管經(jīng)營具有以下的法律特征：
（一）托管雙方當(dāng)事人是特定的主體
委托方通常是托管企業(yè)的所有者，一般指托管企業(yè)的開辦單位，主管部門和出資者。當(dāng)托管企業(yè)的開辦單位與主管部門、出資者不一致時，應(yīng)當(dāng)以實際出資者作為托管企業(yè)的委托方。以尊重所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分立的原則，防止托管經(jīng)營進一步走入傳統(tǒng)的政企不分的老路。對托管企業(yè)為股份制企業(yè)或者股份合作制企業(yè)時，企業(yè)的托管經(jīng)營屬于其經(jīng)營重大事項，其決定權(quán)不歸企業(yè)經(jīng)營者所有，必須由股東董事會行使。個體企業(yè)和合伙企業(yè)的委托人為個人和合伙人。托管方當(dāng)事人一般為生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)濟效益較好的企業(yè)，與被托管企業(yè)的經(jīng)營有一定的相似之處。在目前這種情況下，個人成為托管方當(dāng)事人條件應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制。當(dāng)然隨著經(jīng)濟的發(fā)展和經(jīng)濟體制的完善，可以逐漸放寬個人成為托管人的條件。
（二）托管企業(yè)具有相對獨立性
企業(yè)托管之后已經(jīng)改變了原有的經(jīng)營方式，在一定程度上企業(yè)的財產(chǎn)使用權(quán)發(fā)生了變化。但是，由于企業(yè)并未發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，企業(yè)托管與企業(yè)兼并不同，企業(yè)仍然保留原來的企業(yè)的名稱和經(jīng)濟性質(zhì)，也不同于企業(yè)租賃，即只保留企業(yè)財產(chǎn)所有權(quán)，不保留原企業(yè)職工和獨立核算制度。企業(yè)被托管之后，托管方與托管企業(yè)發(fā)生的經(jīng)濟往來，應(yīng)屬一般的經(jīng)濟關(guān)系，使用相應(yīng)的經(jīng)濟法律、法規(guī)來調(diào)整。對于托管方當(dāng)事人超越托管權(quán)限，侵犯托管企業(yè)的合法權(quán)益的行為，委托方有權(quán)予以抵制和拒絕。如果托管方當(dāng)事人已經(jīng)損害了托管企業(yè)經(jīng)濟利益，且該行為不屬于托管合同約定的形式的范圍，托管企業(yè)可以直接提起訴訟要求托管方予以賠償。
（三）托管合同只是內(nèi)部合同，只是對托管方和委托方當(dāng)事人發(fā)生相應(yīng)的法律效力，不具有對抗第三人的法律效力
托管企業(yè)的債權(quán)債務(wù)并不發(fā)生轉(zhuǎn)移。根據(jù)企業(yè)托管經(jīng)營的前后，可以分為托管前的債權(quán)債務(wù)和托管后的債權(quán)債務(wù)。因企業(yè)的托管，不涉及到要辦理工商登記手續(xù)，因而對托管企業(yè)的債權(quán)人來講無法發(fā)生公示效力。對于托管前的債務(wù)，債權(quán)人當(dāng)然仍只能向托管企業(yè)進行追償。同樣對于托管前的債權(quán)，托管前的債權(quán)托管企業(yè)仍可以向債務(wù)人進行追償。盡管委托方已經(jīng)將托管企業(yè)的財產(chǎn)交給托管方當(dāng)事人進行經(jīng)營，由于托管人經(jīng)營不善可能客觀上損害了債權(quán)人權(quán)益，債權(quán)人也不得向托管方直接追償，而只能將委托方當(dāng)事人列為訴訟主體，在其交付受委托方處置的資產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。同時對于在托管期間內(nèi)發(fā)生的債務(wù)，債權(quán)人仍只能向托管企業(yè)進行追償。縱然托管方當(dāng)事人在托管的過程中可能引起托管行為而獲得收益，債權(quán)人也不得以此為由將托管方作為債務(wù)清償?shù)闹黧w。托管方與委托方當(dāng)事人之間只是一種委托的法律關(guān)系，一般情況下托管方當(dāng)事人不承擔(dān)連帶責(zé)任。
二、托管經(jīng)營中的法律關(guān)系
托管經(jīng)營在托管方與受托方當(dāng)事人之間形成托管的法律關(guān)系，委托方和托管方以及托管企業(yè)都以此享有一定的權(quán)利和義務(wù)。
（一）委托方的權(quán)利和義務(wù)。委托方主要享有以下權(quán)利：
（1）托管行為的決定權(quán)和簽約權(quán)。委托方有權(quán)選擇受托方，有權(quán)決定是否簽訂托管協(xié)議。
（2）按照合同的約定收取托管經(jīng)營收益。這是托管經(jīng)營中委托方享有的一項主要權(quán)利。由于托管經(jīng)營通常是有償托管，受托方基于其托管行為享有獲得報酬的權(quán)利，委托方當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)有權(quán)對被托管企業(yè)的經(jīng)濟收益進行再分配。因為托管經(jīng)營并沒有改變企業(yè)的所有權(quán)主體。
（3）對受托方的經(jīng)營狀況進行考察。托管方有權(quán)對受托方對被托管企業(yè)的經(jīng)營狀況進行考察，以保證被托管企業(yè)被正當(dāng)經(jīng)營。
（4）在受托方提供擔(dān)保的情況下，委托方當(dāng)事人可以對抵押物的權(quán)屬等問題進行核查。
（5）當(dāng)受托方未能按照合同的約定完成托管任務(wù)時，委托方可以處分受托方提供的擔(dān)保物或者要求受托方給與賠償。
委托方的義務(wù)主要有以下幾種：
（1）按照合同的約定向受托管方支付報酬。當(dāng)受托方按照合同的約定完成托管任務(wù)時，受托方有權(quán)獲得報酬。
（2）指示的義務(wù)。托管行為通常需要委托方當(dāng)事人給與受托方當(dāng)事人明確的指示，當(dāng)受托方當(dāng)事人要求委托方給與指示時，委托方應(yīng)當(dāng)及時進行指示，否則因此而給被托管企業(yè)造成的損失，不得要求受托方賠償。
（3）配合受托方當(dāng)事人進行托管經(jīng)營的義務(wù)。委托方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時地向受托方提供有關(guān)的資料等，不得隨意非法干預(yù)受托方的經(jīng)營。
（二）受托方的權(quán)利和義務(wù)。受托方在托管經(jīng)營中享有以下權(quán)利：
（1）使用、支配被托管企業(yè)的資產(chǎn)。由于受托方在托管法律關(guān)系中是托管企業(yè)財產(chǎn)的實際占有者，根據(jù)托管合同的本質(zhì)，受托方有權(quán)對企業(yè)財產(chǎn)進行使用和支配，當(dāng)然，這種使用和支配應(yīng)當(dāng)以保證托管企業(yè)的正當(dāng)經(jīng)營為目的。
（2）決定被托管企業(yè)的一些基本經(jīng)營政策、方針。受托方可以根據(jù)實際需要，自行決定被托管企業(yè)的機構(gòu)設(shè)置，按照國家有關(guān)政策規(guī)定自行決定被托管企業(yè)的勞動用工制度、工資獎金制度；自行決定和實施企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和管理。
（3）獲得報酬的權(quán)利。
受托方的義務(wù)主要有以下幾方面：
（1）保管被托管企業(yè)財產(chǎn)的安全，保障被托管企業(yè)的合法權(quán)益不受侵犯。由于被托管企業(yè)實際上被受托管人占有和支配，自然應(yīng)當(dāng)由受托管人承擔(dān)保管義務(wù)。受托方未盡合理注意義務(wù)而給被托管企業(yè)財產(chǎn)造成損失的，受托方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)負賠償責(zé)任。
（2）積極完成托管任務(wù)的義務(wù)。這是受托方的基本義務(wù)。受托方應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的約定和誠實信用的原則對托管企業(yè)進行托管經(jīng)營，不得實施有損于被托管企業(yè)的行為。受托方應(yīng)當(dāng)按時向委托方提供被托管企業(yè)的資產(chǎn)負債表、損益表、收益分配表、財務(wù)狀況變動表等報表，年終決算表應(yīng)當(dāng)經(jīng)過會計師事務(wù)所審核驗證。
（三）被托管企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)。被托管企業(yè)在托管法律關(guān)系中并不是完全的客體，托管企業(yè)也可以享有一些權(quán)利和承擔(dān)一定的義務(wù)。被托管企業(yè)的權(quán)利主要有：
（1）企業(yè)職工依然享有法律規(guī)定和勞動合同約定的權(quán)利，例如勞動報酬、養(yǎng)老保險以其他社會保障權(quán)利。谷逸人力資源個人門戶5`u+a a,z2r
（2）可以要求受托方說明企業(yè)發(fā)展和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)調(diào)整等方面的重大決策內(nèi)容。當(dāng)然被托管的企業(yè)也要承擔(dān)一定的義務(wù)。
三、托管經(jīng)營中的問題
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（一）托管經(jīng)營的積極效應(yīng)
作為企業(yè)改革的一種形式，受自身適用范圍和條件的限制，托管經(jīng)營雖然沒有象兼并、收購那樣在實踐中得到迅速的推廣，但是，企業(yè)托管還是產(chǎn)生了一些積極的影響。
1.企業(yè)托管盤活了存量資本，為部分危困企業(yè)解決了困難。實行托管的企業(yè)，大多數(shù)都是實行股份制改造無聚資，“租、賣、兼”無吸引力，破產(chǎn)倒閉無承受力的“三無”企業(yè)。受托方接管后，在盤活存量資本上大做文章，采取增加投入、檢修設(shè)備、技術(shù)改造、狠抓產(chǎn)品質(zhì)量、積極拓寬市場渠道等措施，使大部分低效資產(chǎn)和限制設(shè)備得到了利用。
2.轉(zhuǎn)換了企業(yè)的經(jīng)營機制，擴大了企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)，提高了企業(yè)的管理水平。企業(yè)托管通過合同關(guān)系界定了企業(yè)所有者和企業(yè)經(jīng)營者的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，為實現(xiàn)政企分開、政資分開和兩權(quán)分離創(chuàng)造了條件。托管經(jīng)營與承包經(jīng)營的一個非常重要的區(qū)別就是，托管經(jīng)營克服了承包經(jīng)營在兩權(quán)分離上的局限性。承包經(jīng)營的經(jīng)營者的企業(yè)內(nèi)部選擇或者行業(yè)內(nèi)部選擇，多限于經(jīng)營者個人，經(jīng)營風(fēng)險承擔(dān)能力弱。而托管經(jīng)營面向廣闊的市場，由市場來完成對委托雙方的選擇，具有廣闊的選擇空間。企業(yè)托管實行與承包經(jīng)營完全不同的經(jīng)營機制，避免了承包經(jīng)營的短期行為和事實上的包贏不包虧，由國家承擔(dān)無限責(zé)任的弊端。承包經(jīng)營以一定的經(jīng)營利潤為指標(biāo)，不能從利益上促成經(jīng)營者收入與企業(yè)資產(chǎn)增值的聯(lián)動效應(yīng)，導(dǎo)致承包者的短期行為。
3.擴大了融資渠道，緩解了企業(yè)資金緊張的矛盾。有利于企業(yè)逐步向兼并過渡。在企業(yè)重組的過程中，有相當(dāng)一部分優(yōu)勢企業(yè)需要增加投入，擴大生產(chǎn)規(guī)模，提高市場競爭力，但由于缺乏資金，無論是增量投入還是存量調(diào)整，都受到很大限制，而實行托管經(jīng)營，由優(yōu)勢企業(yè)對困難企業(yè)采取一些“扶貧濟困”的措施進行幫帶，當(dāng)推進成熟時，即可實施兼并。這樣做的好處是，受托企業(yè)可以在不增加或者少增加投入的情況下，以最低的成本獲得被托企業(yè)的廠房或者設(shè)備，實現(xiàn)資產(chǎn)的流動和重組。
（二）托管經(jīng)營中的問題
實踐中，由于法律法規(guī)不健全，托管經(jīng)驗不足，以及長期的舊體制遺留因素的影響，企業(yè)托管中也存在著一些問題。
1.委托主體不明確。國有企業(yè)的主體應(yīng)當(dāng)是被托管國有企業(yè)的委托主體，如果國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體模糊或者虛置，則必然造成托管過程中委托主體的不明確。以目前的實際情況來看，各級政府、主管部門、金融部門、國有資產(chǎn)管理部門以及大型企業(yè)都可能是委托主體，但有時又缺乏嚴(yán)格的法律依據(jù)，常常出現(xiàn)多頭負責(zé)又無人最終負責(zé)的現(xiàn)象。
2.國有資產(chǎn)管理部門在企業(yè)托管過程中沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。托管經(jīng)營設(shè)計經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，實質(zhì)上是一種國有產(chǎn)權(quán)變動行為，作為國有資產(chǎn)專門管理部門，對托管企業(yè)的行業(yè)性質(zhì)，企業(yè)規(guī)模，受托方的托管資格，國有資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)變更登記，企業(yè)兼并的審批，資產(chǎn)評估以及對受托、被托企業(yè)的監(jiān)管等都應(yīng)當(dāng)有明確的規(guī)定。
3.托管合同不夠規(guī)范。托管行為是一種新型的法律行為，依照合同法的規(guī)定很難完全明確合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。要求當(dāng)事人根據(jù)具體的情況約定雙方的權(quán)利義務(wù)，以免由于托管糾紛而影響托管經(jīng)營的實際效益。
（三）托管經(jīng)營中的法律問題
托管經(jīng)營的發(fā)展方向當(dāng)然應(yīng)當(dāng)納入法制的軌道，只有納入法制的軌道才能保證充分發(fā)揮托管經(jīng)營在企業(yè)改制中的作用，防止改制中出現(xiàn)不合理的現(xiàn)象。在實踐中，托管經(jīng)營基本上涉及兩個方面的法律問題：一是托管方、受托方和托管企業(yè)內(nèi)部的法律關(guān)系，這類法律主要圍繞雙方當(dāng)事人的利益紛爭而發(fā)生；二是托管企業(yè)和第三人之間發(fā)生法律關(guān)系，這類法律關(guān)系主要是因托管企業(yè)與第三人之間進行民事交易而發(fā)生。
1．在托管經(jīng)營中最經(jīng)常發(fā)生的是托管方與委托方之間的法律糾紛。托管方與委托方當(dāng)事人之間的糾紛首先涉及到的是托管合同糾紛。托管合同糾紛就是指當(dāng)事人雙方在合同簽訂或者履行過程中，由于某一方當(dāng)事人過錯而發(fā)生的糾紛。由于托管經(jīng)營關(guān)系在本質(zhì)上是一種委托關(guān)系，因此，在托管經(jīng)營合同發(fā)生糾紛后，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》和《民法通則》的有關(guān)代理規(guī)定和相應(yīng)的法律規(guī)定來審查合同的法律效力。同時，在處理這類糾紛時，首先應(yīng)當(dāng)遵循當(dāng)事人意思自治的原則。由于目前我國的托管法律規(guī)范還不健全，托管過程政府的參與比較多。這樣就導(dǎo)致合同中經(jīng)常會出現(xiàn)在一定程度上反映當(dāng)事人雙方意思，又在一定程度上反映國家意思的現(xiàn)象。在解決托管糾紛時應(yīng)當(dāng)首先尊重當(dāng)事人的意思自由。在不違反法律強制性規(guī)定的情況下，只要委托方和受托方當(dāng)事人簽訂的合同不違反意思自治的原則，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。法院應(yīng)當(dāng)以合同約定為準(zhǔn)審理案件。當(dāng)然托管合同雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的締約能力。托管方應(yīng)當(dāng)具備其特定的主體資格，否則托管經(jīng)營關(guān)系雖然已經(jīng)成立，也應(yīng)認(rèn)定期為無效。但是如果委托方與托管方雖然簽訂了托管合同，但是由于迫于政府部門的壓力，合同內(nèi)容沒有真正反映當(dāng)事人的意思，造成顯失公平的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。即使已經(jīng)形成了事實上的托管關(guān)系，一旦一方當(dāng)事人提出終止履行合同法院也應(yīng)當(dāng)予以支持。
其次，在合同簽訂和履行過程中應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。由于托管經(jīng)營法律不健全，使得該項原則更顯得尤其重要。在合同訂立過程中，托管方與委托方應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ秸鎸崯o誤地反映情況，并履行告知義務(wù)。委托方有義務(wù)全面真實客觀地向托管方反映托管企業(yè)的情況，不允許提供虛假材料。當(dāng)然托管經(jīng)營過程中，托管方應(yīng)當(dāng)將托管企業(yè)的有關(guān)情況真實告知委托方，特別是對于一些意外情況和雙約定不明的情況，托管方應(yīng)主動與委托方協(xié)商解決。對于托管方借機損害委托方和托管企業(yè)的行為，不履行告知義務(wù)的，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定托管方的行為超越權(quán)力范圍而無效，并要求其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對與托管期間，托管方隨意利用其工作便利，致使托管企業(yè)受到經(jīng)濟損失，受托方應(yīng)為此承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。如果在托管關(guān)系終止后，托管企業(yè)遭受經(jīng)濟損失的，可以由委托方向托管方進行追償。托管經(jīng)營關(guān)系中之后，委托方和托管方也必須共同委托審計部門對托管企業(yè)進行審計評估，以此作為委托方與托管方結(jié)算經(jīng)濟利益的依據(jù)，并辦妥托管企業(yè)經(jīng)營管理的交接手續(xù)。
第三，托管經(jīng)營合同應(yīng)當(dāng)遵循等價有償?shù)脑瓌t。前文已經(jīng)提到，我國目前的托管經(jīng)營是政府干預(yù)的程度還比較深，這樣就常常導(dǎo)致合同缺少相應(yīng)的對價，通常是損害受托方當(dāng)事人的利益。這造成了受托方的抵觸情緒，也不符合責(zé)權(quán)利統(tǒng)一的原則，產(chǎn)生顯失公平。在處理因此種原因而發(fā)生的糾紛時，可以根據(jù)民法通則中的等價有償原則，對于經(jīng)營管理企業(yè)較好的受托方可以根據(jù)托管企業(yè)托管前后經(jīng)濟效益的對比，根據(jù)受托方創(chuàng)造出的勞動成果，給受托方相應(yīng)的經(jīng)濟回報。
如果托管經(jīng)營期間，托管人無視委托人的合法權(quán)益，違法經(jīng)營，損害被拖托管企業(yè)的合法權(quán)益，或者托管人抽逃資金、違反合同約定處分財產(chǎn)，致使被托管企業(yè)喪失清償能力，損害委托人的合法利益的，委托人有權(quán)請求解除合同。
2．托管企業(yè)與第三人之間發(fā)生的法律關(guān)系。托管企業(yè)在經(jīng)營過程中自然會與第三人——即債權(quán)人、債務(wù)人——發(fā)生一定的法律關(guān)系，嚴(yán)格來說，這種法律關(guān)系不屬于托管經(jīng)營法律關(guān)系，而是單純的民事法律關(guān)系，但是由于托管經(jīng)營這種特殊的經(jīng)營方式，使得托管企業(yè)與第三人之間發(fā)生的法律關(guān)系勢必與托管法律關(guān)系發(fā)生聯(lián)系。
在托管企業(yè)與第三人之間進行民事交易的過程中，最容易發(fā)生的糾紛是關(guān)于債務(wù)的糾紛。這主要是由于人們對托管經(jīng)營的性質(zhì)的認(rèn)識上存在著誤解。對于托管企業(yè)的債務(wù)首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律關(guān)于委托關(guān)系的規(guī)定來判斷。在托管經(jīng)營過程中，受托方雖然實際上是企業(yè)的經(jīng)營人，但是受托方是以被托管企業(yè)的名義與第三人進行民事交往的，其地位相當(dāng)于托管人手臂的延伸，因此托管經(jīng)營的后果應(yīng)當(dāng)由被委托人承擔(dān)，即由被托管企業(yè)承擔(dān)，這才符合委托關(guān)系的實質(zhì)。
對于被托管企業(yè)在托管之前的債務(wù)發(fā)生的糾紛，首先應(yīng)當(dāng)審查托管經(jīng)營合同是否有效。托管合同有效的，當(dāng)事人在合同中未約定債務(wù)承擔(dān)方式，或者約定不明確的，一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由被托管企業(yè)承擔(dān)債務(wù)。如果當(dāng)事人雙方在合同中約定了債務(wù)的承擔(dān)方式，此約定也只具有對內(nèi)效力，不對外發(fā)生法律效力，即依然由被托管企業(yè)承擔(dān)債務(wù)，在托管企業(yè)對第三人承擔(dān)債務(wù)后，再由托管人向委托人進行補償。如果托管合同無效，一般由被托管企業(yè)自行承擔(dān)債務(wù)，但是，托管人或者委托人對合同無效負有過錯，而且造成托管企業(yè)清償能力下降的，過錯方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
在處理這類糾紛的過程中，一般應(yīng)當(dāng)加將被托管企業(yè)列為被告，如果托管人或者委托方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，一般應(yīng)當(dāng)列為第三人，對被托管企業(yè)負責(zé)。
對于托管過程中發(fā)生的與第三人之間的債務(wù)糾紛，其處理的原則與上述方式基本相同。其理由除了上述的代理原因外，還有下面的理由。因為在托管經(jīng)營期間，被托管企業(yè)依然具有獨立的民事主體資格，能夠獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事責(zé)任，托管經(jīng)營合同只改變了企業(yè)經(jīng)營的主體，而沒有改變企業(yè)的性質(zhì)，沒有改變企業(yè)的獨立地位。因此，對于托管經(jīng)營期間的債務(wù)依然應(yīng)當(dāng)有被托管企業(yè)自行承擔(dān)。如果當(dāng)事人雙方在托管合同中對托管期間的債務(wù)承擔(dān)作出了規(guī)定，仍然不改變被托管企業(yè)債務(wù)的承擔(dān)方式，只不過如果合同約定由受托人承擔(dān)企業(yè)債務(wù)時，被托管企業(yè)在承擔(dān)債務(wù)后可以向受托人追償。
目前現(xiàn)實生活中經(jīng)常發(fā)生托管財產(chǎn)被托管方無償處置，或者委托方與托管方當(dāng)事人惡意串通，將托管企業(yè)的財產(chǎn)隨意轉(zhuǎn)讓給托管方，客觀上損害了債權(quán)人利益。對此，必須嚴(yán)格加以限制和規(guī)范。對于企業(yè)托管期間，托管人違法經(jīng)營，損害被托管企業(yè)的合法權(quán)益或者托管人抽逃資金，違反合同約定處分財產(chǎn)，致使被托管企業(yè)喪失清償債務(wù)的能力，委托人要求解除合同以及索賠經(jīng)濟損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。
對于委托人與托管人惡意串通，借企業(yè)托管經(jīng)營之際，故意損害國家利益以及個人利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理該種情況值得探討。根據(jù)民法通則和合同法的有關(guān)規(guī)定，委托人與受托人惡意串通損害第三人利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，也就是說，托管方與委托方應(yīng)當(dāng)對因此而發(fā)生的債務(wù)共同承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人有權(quán)要求人和一方賠償其全部的損失。也有人認(rèn)為，對于這種情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定托管合同無效，對第三人因此而遭受的損失由托管人和委托人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
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| [本貼被作者本人于2007/6/18 11:48:48編輯過] |
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